O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu o direito aos depósitos
do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que
tiveram o contrato de trabalho com a administração pública declarado
nulo em função de inobservância da regra constitucional que estabelece
prévia aprovação em concurso público.
A decisão foi tomada na continuação do julgamento do Recurso
Extraordinário (RE) 596478, interposto pelo Estado de Rondônia, com a
participação de vários outros estados como amici curiae, contra
uma decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que reconheceu o
direito ao FGTS. Por maioria, o Plenário do Supremo desproveu o recurso,
vencidos as ministras Ellen Gracie (aposentada), relatora do caso, e
Cármen Lúcia Antunes Rocha, e os ministros Joaquim Barbosa, Luiz Fux e
Marco Aurélio.
A ação questionava a constitucionalidade do artigo 19-A da Lei
8.036/1990, com a redação dada pela Medida Provisória (MP)
2.164-41/2001, segundo a qual é devido o FGTS ao trabalhador cujo
contrato seja declarado nulo em razão do artigo 37, parágrafo 2º, da
Constituição Federal, que estipula a necessidade de concurso público
para o preenchimento de cargos no setor público.
O RE 596478, com repercussão geral declarada pelo STF em setembro de
2009, começou a ser julgado no plenário em 17 de novembro de 2010,
quando votaram as ministras Ellen Gracie e Cármen Lúcia pelo provimento
parcial do recurso, e os ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Ayres
Britto, desprovendo o RE. Na ocasião, o julgamento foi suspenso por
pedido de vista do ministro Joaquim Barbosa.
Voto-vista
Em seu voto-vista, o ministro Joaquim Barbosa ressaltou que no caso
em questão a contratação foi manifestamente contrária à regra
constitucional da prévia aprovação em concurso público, e era dever do
estado, nesse caso, corrigir o desvio. Ao mesmo tempo, prosseguiu seu
argumento, é impossível entrever a priori a boa fé ou má fé do
trabalhador ao assumir um cargo público sem concurso público. O ministro
Joaquim Barbosa sustentou ainda que a permissão para que os pagamentos
sejam feitos indistintamente abriria caminho para a satisfação dos
interesses “inconfessáveis” que muitas vezes motivariam a contratação
irregular de servidores.
Após o voto do ministro Joaquim Barbosa, que se manifestou contra o
direito dos trabalhadores não concursados ao FGTS, o ministro Luiz Fux
pronunciou-se também nesse sentido. O ministro Marco Aurélio adotou a
mesma posição, sustentando que o ato da contratação do servidor sem
concurso é uma relação jurídica nula, que não pode gerar efeitos além do
pagamento dos dias efetivamente trabalhados.
Divergência
O ministro Ricardo Lewandowski seguiu a divergência aberta pelo
ministro Dias Toffoli no início do julgamento, favorável ao direito dos
funcionários ao FGTS. Segundo o ministro, o artigo questionado é uma
norma de transição, e caso alguém tenha agido com dolo ou culpa na
contratação do servidor, ele responderá regressivamente nos próprios
termos do artigo 37 da Constituição Federal. A posição pelo
desprovimento do recurso também foi a adotada no voto proferido pelo
ministro Cezar Peluso.
O ministro Celso de Mello, ao adotar a posição pelo desprovimento do
RE, destacou que o STF não transige na exigência do concurso público
para o preenchimento de cargos públicos, chamou a atenção para a
natureza transitória da norma, e para a impossibilidade de haver efeitos
retroativos na decretação de nulidade do contrato de trabalho. O
contrato nulo, diz, produz efeitos até a data em que é declarada a
nulidade. “Daí a sensibilidade do legislador ao formular a regra de
direito transitório, para precisamente reger essas situações ocorrentes
em ordem a não prejudicar os hipossuficientes”, concluiu Celso de Mello.
Dessa forma, a decisão por ter repercussão geral pode ser aplicada também aos servidores públicos da administração pública direta e indireta que também por ventura tiveram seus contratos considerados nulos pela Administração Pública.
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